Entretien avec Bernard Cazeneuve sur la compliance

Interview de Bernard Cazeneuve

Cet entretien est issu du n°9 de la revue DéfiS, parue en décembre 2018, consacrée à un un sujet en pleine structuration au sein de l'État et des entreprises : la compliance.
Retrouvez l'intégralité de la revue ici.

Comment expliquer la réponse tardive de la France tant au niveau étatique que privé ?

Bernard Cazeneuve : Si la France a récemment pris des mesures importantes afin de répondre aux standards internationaux en matière de lutte contre la corruption, son engagement dans cette lutte ne date pas de 2016.

Outre la loi Sapin I ¹, adoptée dès 1993, la France a, dans un premier temps, choisi de se conformer à certains textes multilatéraux, tels le « Code modèle de conduite pour les agents publics » du Conseil de l'Europe et la Convention anti-corruption ² de l'OCDE que la France a ratifiée en juillet 2000 ³. La pratique avait alors montré que les entreprises ayant une activité dite « à risque » se référaient au Guide de bonnes pratiques ⁴ annexé à la Convention anti-corruption de l'OCDE ⁵.

Interrogé sur ce « retard » de la France dans la lutte anticorruption, le ministère de la Justice soulignait en mars 2015 ⁶ que des réformes d'ampleur étaient intervenues à partir de 2013.

Tout d'abord, la loi du 6 décembre 2013 ⁷ a permis la création d'un procureur national spécialisé en matière économique et financière disposant d'une compétence propre en matière de corruption d'agent public étranger ainsi qu'un service d'enquête spécialisé doté de moyens renforcés, l'Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales ⁸. Parallèlement, la France a abandonné le principe du monopole des poursuites réservé au parquet en matière de corruption d'agent public étranger et a consacré la possibilité pour les associations de lutte contre la corruption agréées de se constituer partie civile même en tant que victimes indirectes de faits de corruption. La loi du 6 décembre 2013 avait par ailleurs non seulement créé un régime de protection des lanceurs d'alerte avant la loi Sapin II, mais également sensiblement renforcé les peines sanctionnant certaines infractions relatives à la probité. Notamment, l'amende encourue pour des faits de corruption ou de trafic d'influence privés a été portée de 75.000€ à 500.000€, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, et l'amende encourue en matière de corruption publique et de trafic d'influence publics a été portée de 150.000 € à 1 million €, montant pouvant également être porté au double du produit tiré de l'infraction.

Il est vrai que les États-Unis avaient adopté, bien avant la France, des dispositions législatives spécifiques en matière de lutte contre la corruption, à la suite du scandale du Watergate, notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en 1977.

L'extraterritorialité des lois américaines, les sanctions prononcées par les juges à l'encontre d'entreprises françaises, la volonté également de faire de la conformité un élément de compétitivité sur la scène internationale, ont imposé à la France l'adoption de mesures destinées à prévenir la corruption. Le contrôle de la mise en œuvre de ces mesures dépend désormais de l'Agence Française Anticorruption, l'AFA.

L'organisation de la réponse telle que prévue dans la loi Sapin II, avec la création de l'AFA et du PNF, vous parait-elle constituer un bouclier suffisant pour éviter les doubles condamnations ?

B.C. : Le PNF a été créé par la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 et non par la loi Sapin II. En revanche, la loi Sapin II a créé la Convention Judiciaire d'Intérêt Public, qui introduit en droit français un dispositif comparable au DPA américain.

Au plan international, il n'existe pas de véritable reconnaissance du principe non bis in idem.

La France a, par exemple, encore très récemment rappelé son refus d'appliquer ce principe lorsqu'une partie des faits constitutifs de l'infraction s'est déroulée sur le territoire national ⁹. Les juridictions françaises distinguent ainsi deux hypothèses :

1. Si les faits n'ont pas été commis sur le territoire français, le principe non bis idem a vocation à s'appliquer, notamment dès lors qu'il y a une identité des faits poursuivis et qu'un jugement définitif a été rendu à l'étranger.
2. Si ne serait-ce qu'une partie des faits a en revanche été commis sur le territoire national, l'auteur des faits peut être poursuivi et condamné en France alors même qu'il aurait déjà été condamné à l'étranger.

En matière internationale, le principe non bis in idem n'est donc appliqué par les juridictions françaises que lorsque leur compétence est extraterritoriale, ce qui exclut tous les cas où l'infraction ou l'un de ses éléments a été commis sur le territoire de la République. Dans une décision du 17 janvier 2018 ¹⁰, la Cour de cassation a ainsi refusé de faire application du principe non bis in idem au profit d'une personne ayant conclu un « plea agreement » avec les autorités de poursuite américaines, au motif qu'une partie de l'infraction avait été commise sur le territoire français et que le prévenu n'était pas tenu par les termes de cet accord devant les juridictions françaises et restait libre de ne pas s'auto-incriminer malgré une reconnaissance des faits outre-Atlantique./p>

De la même façon, la Cour de cassation ¹¹ et la CEDH ont pu rappeler, très récemment pour cette dernière ¹², que l'article 14§7 du Pacte international des droits civils et politiques du 19 décembre 1966 était dépourvu de toute portée internationale. Cette disposition prohibe en effet simplement qu'une personne acquittée ou condamnée par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure d'un Etat partie, soit ensuite poursuivie pénalement à raison de la même infraction « par les juridictions du même Etat ».

Cette position s'explique par des raisons de souveraineté nationale que l'on peut comprendre.

Bien que la reconnaissance du principe non bis in idem sur le plan international n'aille pas de soi, une tendance à la coopération entre les régulateurs est observée en matière de peines transactionnelles. La création en France de la convention judiciaire d'intérêt public (« CJIP ») est ainsi de nature à faciliter cette coopération.

La CJIP est en quelque sorte l'équivalent français du Deferred Prosecution Agreement américain et permet au parquet national financier (« PNF ») de proposer, au cours de la procédure, une suspension des poursuites à une personne morale mise en cause pour des faits de corruption, de trafic d'influence ou de blanchiment de fraude fiscale en contrepartie du versement d'une amende au Trésor public, d'une indemnisation des victimes et, le cas échéant, de la mise en œuvre d'un programme de conformité sous le contrôle de l'AFA.

Or, des affaires récentes telles que Télia, Rolls-Royce, ou, en France, Société Générale, ont démontré une tendance à la coopération entre les régulateurs qui, s'ils n'ont pas abandonné les poursuites au profit de celles de l'un de leurs homologues, ont tenu compte des sommes versées à chacun afin de réduire le montant des sanctions prononcées.

Dans le cas de la Société Générale, la CJIP a donc démontré son efficacité en permettant une réduction de l'amende imposée par le Department of Justice américain en considération de celle versée au Trésor public français au titre de la CJIP.

On notera à cet égard une certaine volonté du PNF de valoriser les CJIP conclues, par le biais de communiqués de presse librement accessibles en ligne et publiés tant en français qu'en anglais.

Toutefois, la CJIP n'étant ouverte qu'aux personnes morales, cette tendance à la coopération ne sera pas de nature à faire échapper des personnes physiques à des doubles condamnations.

Par ailleurs, la création de l'AFA - qui n'est pourtant pas une véritable autorité de poursuite - envoie un message positif aux Etats qui ont mis la lutte contre la corruption au cœur de leurs préoccupations il y a bien longtemps : la France est déterminée à surveiller ses entreprises et à prévenir la survenance de la corruption en leur sein par l'édiction d'obligations nouvelles leur incombant et dont l'AFA veille à la bonne application.

L'article 17 de la loi Sapin II impose donc différentes mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence. Par ailleurs l'AFA prévoit de contrôler chaque année 50 sociétés privées et publiques et 50 acteurs publics ¹³, ce qui contribue à une prise de conscience générale des entreprises françaises et à une évolution rapide de leur comportements : ainsi, sur un questionnaire auquel 283 directions juridiques d'entreprises rentrant dans le champ d'application de la loi Sapin 2 ont répondu, 85 % des entreprises indiquent avoir mis en place un programme de conformité anticorruption ¹⁴ et plus de la moitié ont pour cela fait appel à des conseils spécialisés pour définir le programme anticorruption. Cette mutation permettra sans doute de rehausser la place de la France dans les classements internationaux, en réduisant les risques d'atteintes à la probité et le nombre de poursuites engagées au niveau international.

Enfin, l'une des missions confiées à l'AFA est également le suivi des peines complémentaires de mise en conformité, ce qui n'est pas neutre et renvoie directement au monitoring américain.

L'État travaille à la mise en œuvre de nouvelles mesures de protection pour les entreprises françaises, notamment au travers de la mission confiée à Raphaël Gauvin. Quelles sont celles qui ont fait leurs preuves et, a contrario, qui ont démontré leur inefficacité face à l'extraterritorialité des lois américaines ?

B.C. : Plusieurs voies de défense existent pour faire face à l'extraterritorialité des lois américaines : la neutralisation, la contestation, la réciprocité et l'interdiction.

La neutralisation est l'adoption de lois nationales ou européennes, équivalentes à celles qui existent aux Etats-Unis afin d'éviter, autant que faire se peut, l'application des procédures américaines aux entreprises françaises. Cette méthode rencontre cependant ses limites qui résultent, d'une part, de la difficulté de définir et de faire admettre une telle « équivalence », et, d'autre part, de l'absence de moyens de contraindre la partie américaine au respect du principe non bis in idem. La voie de la contestation, quant à elle, qui conteste la validité des procédures, comporte également d'importantes limites : (i) l'absence de droit positif harmonisé, qui rend un fondement de contestation difficilement identifiable, (ii) la remise en cause du mécanisme de règlement des différends de l'OMC par l'administration américaine et (iii) l'impossibilité pour une entreprise de saisir elle-même ce mécanisme, (ce pouvoir de saisine étant uniquement accordé aux Etats). Enfin, la voie de la réciprocité reposerait sur une capacité européenne à imposer des sanctions aux entreprises étrangères, sous peine de privation d'accès au marché intérieur. Une telle capacité de sanctionner une entreprise étrangère pour des comportements illicites sur le territoire européen existe déjà en matière de concurrence : l'accès au marché est régulé de manière stricte.

A cet égard, une réflexion sur la création d'un dispositif européen transversal en matière de corruption pourrait être engagée.

La voie de l'interdiction a été jusque-là privilégiée par la France : il s'agit là de la défense faite aux entreprises françaises dans certaines circonstances, de répondre aux injonctions des administrations américaines, sur le fondement de la loi de blocage de 1968 ¹⁵ ou du règlement UE de 1996 ¹⁶.

En premier lieu, on ne peut déplorer que la loi de 1968 ne soit pas parvenue à témoigner de son efficacité, en l'état actuel de sa rédaction. Les juges américains et britanniques estiment en effet que sa violation n'est suivie d'aucune sanction dissuasive de nature à faire primer les intérêts des entreprises invitées à ne pas communiquer certains documents, sur les intérêts des autorités étrangères à les obtenir.

A titre anecdotique, en 2014, une Cour américaine a approuvé des assignations demandant à des banques de fournir des documents localisés en France mais a annulé celles demandant des documents localisés en Suisse, au motif que « Le zèle avec lequel les autorités suisses appliquent le secret bancaire [Swiss Banking Act's Article 47 : interdiction qu'ont les banques suisses de livrer des informations sur leurs clients à des tiers non autorisés] reflète l'expression d'un intérêt public » qui, « contrairement au cas français, constitue non seulement l'application d'un intérêt national, mais presque un élément de l'identité nationale suisse » ¹⁷.

Un rapport déposé devant l'Assemblée Nationale en octobre 2016, concluait ainsi que les condamnations suivant la loi de 1968 étaient « peu nombreuses, tardives et d'une sévérité modérée » ¹⁸.

En second lieu, le Règlement UE de 1996, destiné à neutraliser l'extraterritorialité des sanctions internationales américaines, notamment par l'interdiction faite aux organisations européennes de se conformer à de telles sanctions internationales n'a, depuis son adoption, fait l'objet d'aucune sanction en France. Bien que d'applicabilité directe, l'article 9 du Règlement nécessite que chaque Etat membre détermine les sanctions à imposer en cas d'infraction aux dispositions de ce règlement. Or, la France n'a jamais mis en place ces sanctions, si bien que la violation du Règlement se trouve privée de ses effets. Le Règlement n'est toutefois pas dépourvu de portée juridique puisque, d'applicabilité directe, certaines de ses dispositions peuvent être utilisées comme fondement légal à une action menée devant une juridiction nationale contre des organismes qui n'en auraient pas respecté l'esprit. Il convient également de noter que ce Règlement a fait l'objet d'une très récente modification de son champ d'application par un Règlement délégué UE paru le 6 juin 2018 ¹⁹, afin d'y inclure les sanctions contre l'Iran récemment rétablies par les Etats-Unis ²⁰.

Enfin, cette question fait l'objet d'une étude par Raphaël Gauvain, Député LaREM de Saône-et-Loire, chargé par le Premier Ministre, Edouard Philippe, d'identifier des solutions juridiques destinées à protéger les entreprises contre les effets de ces législations extraterritoriales. Un rapport d'information sur l'extraterritorialité des sanctions américaines a également été déposé devant le Sénat par M. Philippe Bonnecarrère le 4 octobre 2018 ²¹.

La création d'un dispositif de compliance européen transversal, applicable aux entreprises non européennes dès lors qu'elles déploieraient leurs activités sur le territoire de l'EU ou vis-à-vis des résidents européens, (à l'instar du RGPD) relève de l'urgence. Ce « paquet européen anti-corruption » pourrait reposer sur trois grands piliers : (i) une directive européenne anti-corruption, (ii) un accord bilatéral ou multilatéral non bis in idem et (iii) des mécanismes de coopération entre autorités nationales (harmoniser les objectifs) et d'évaluation de l'application des règles (harmoniser les pratiques mises en œuvre par les entreprises). Avec un tel système, un Etat membre défaillant s'exposerait à une condamnation et à des astreintes lourdes et toute ingérence étrangère deviendrait illégitime.

Les nouveaux rapports de forces géopolitiques vous paraissent-ils déterminants pour le développement des entreprises et la régulation internationale ? Quel sera le nouveau code de conduite dans ce contexte qui n'appelle pas au consensus ?

B.C. : La régulation de la mondialisation suppose l'acceptation de règles communes, élaborées la plupart du temps dans un cadre multilatéral et transposées progressivement dans les différents droits nationaux. La puissance économique et politique des Etats-Unis, articulée à leur détermination à lutter contre la corruption, dans un cadre extraterritorial, leur a donné toute légitimité pour inspirer le droit international de la compliance. Les travaux conduits par l'OCDE et l'ONU ont ainsi orienté progressivement les législations des Etats dans le sens de l'internalisation par les entreprises de principes et de dispositifs préventifs (lignes d'alerte, code éthique, cartographie des risques…) et du renforcement des sanctions qui leur sont applicables en cas d'infractions.

La remise en cause du multilatéralisme par l'administration Trump, le slogan « America First », le retour du protectionnisme, s'ils ne remettent pas en cause l'exigence de conformité, fortement revendiquée par les opinions publiques, peuvent en revanche conduire au détournement des règles anticorruption à des fins de protection d'intérêts industriels ou économiques nationaux. De là vient précisément la nécessité de rééquilibrer la relation euro-atlantique par la mise en place d'un véritable paquet compliance européen.

Le rôle et le niveau de responsabilité des entreprises concernant l'anticorruption ne témoignent-ils pas d'un transfert de missions régaliennes auprès du secteur privé ?

B.C. : Le rôle et le niveau de responsabilité des entreprises en la matière témoignent davantage d'une formalisation de ce qui avait déjà court au sein des organisations : l'internalisation des normes et d'« objectifs monumentaux » ²² par les entreprises. Le plus souvent, celles soumises à la loi Sapin II n'ont en effet pas attendu la promulgation de la loi pour se préoccuper de la prévention de la corruption.

Du reste, il s'agit là moins d'un transfert des missions régaliennes que d'une volonté de responsabilisation des acteurs privés comme publics autour des enjeux de la lutte anticorruption. La globalisation de l'économie rend cette responsabilisation nécessaire à l'heure où d'autres pays appliquent des législations anticorruption adoptées bien avant la France.

L'avènement de la compliance au plan international et plus localement dans l'entreprise constitue une opportunité historique de protéger un modèle économique et social au service de la croissance durable et de l'allocation de l'argent public aux seuls objectifs d'intérêt général dans le respect des valeurs éthiques. Les entreprises ont d'ailleurs rapidement intégré la compliance comme un élément de leur compétitivité.

A ce titre, la loi Sapin II applique les standards anticorruption les plus stricts et impose même des mesures plus précises et impératives que le système américain, en dictant une véritable formalisation écrite du plan de prévention de la corruption.

Comment les entreprises perçoivent ce nouveau cadre règlementaire et l'action des autorités de contrôle ? Comme une contrainte supplémentaire ou comme une fenêtre d'opportunité pour se développer durablement dans un environnement plus éthique ?

B.C. : Les dommages liés à la corruption ont un impact considérable, à l'ère de la transparence numérique, sur l'image d'une entreprise et sur la confiance des clients, fournisseurs et partenaires.

Au-delà du préjudice financier et du préjudice de réputation, la corruption met également en jeu la responsabilité pénale des dirigeants.

Si les contraintes liées à la mise en conformité de l'entreprise avec le dispositif prévu par la loi Sapin 2 peuvent être perçues par les entreprises et leurs dirigeants comme un exercice parfois onéreux et fastidieux, cette mise en conformité constitue, selon l'Association Française des Juristes d'Entreprise (« AFJE »), « un véritable gage de confiance pour les clients et les prestataires ». « La mise en place d'un système efficace détectant les difficultés en amont est un moyen fondamental d'économies autant que de prévention » ²³.

Une fois les dispositifs anticorruption mis en place (un code de conduite, un dispositif d'alerte interne efficace, une cartographie des risques détaillée et adaptée, des procédures d›évaluation des tiers et de contrôles comptables, des formations pertinentes, un régime disciplinaire et un dispositif de contrôle et d'évaluation interne) ceux-ci permettront un meilleur transfert d'information et conduiront nécessairement à une diminution des risques. Si l'instauration d'un plan de conformité ne permet pas de créer immédiatement de la valeur purement monétaire pour l'entreprise, elle a incontestablement un impact en termes d'image, et réduit la probabilité de survenance des risques.

On constate donc que les entreprises françaises se sont globalement bien adaptées à la loi : 85% d'entre elles qui entrent dans son champ d'application indiquent l'avoir mise en œuvre essentiellement sous l'impulsion des directions juridiques ²⁴. En 2018, 60 % des entreprises comptent un Compliance Officer (officier chargé de mise en conformité).

Un écosystème français s'appuyant sur l'interaction des institutions, des entreprises, du conseil et de la formation reste-t-il un vœu pieu ?

B.C. : La loi Sapin II aura contribué, avec la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et à la grande délinquance financière, à la création de cet écosystème.

Désormais un cadre législatif clair est posé, qui oblige les entreprises à prévenir la corruption, et les expose à des sanctions pénales plus lourdes en cas d'infractions aux règles de droit en vigueur. A ce titre, la création du PNF a constitué en France un progrès majeur. Dans un contexte où le droit de la compliance a tendance à s'appliquer internationalement, les conseils juridiques en organisation, les structures d'audit en charge de la compliance articulent leurs efforts pour protéger les entités économiques du risque réputationnel, auquel elles ne manqueraient pas de s'exposer, en cas de graves manquements.

Comment percevez-vous la concurrence des cabinets anglo-saxons en matière de compliance et d'intelligence économique ? La parcellisation (Cabinets d'avocats/cabinets d'IE) de l'offre française du conseil en la matière vous paraît-elle une force ou une faiblesse ?

B.C. : La concurrence entre les cabinets est vive. Elle est également salutaire, car elle conduit chacun à se hisser au meilleur niveau pour fournir à ses clients le service le plus performant. Dans un contexte de montée du protectionnisme, le droit de la compliance peut aussi devenir un instrument de la préservation par les grandes puissances économiques de leurs intérêts propres. Face à cette réalité nouvelle, les entreprises confrontées à des contentieux de dimension internationale s'entourent de plus en plus de compétences larges et diversifiées qui garantissent à la fois la défense de leurs intérêts devant des instances étrangères (le DOJ américain et le SFO britannique), la confidentialité qui doit s'attacher à cette défense et une meilleure compréhension, par le recours à l'intelligence économique, de l'environnement que l'entreprise doit affronter.